Para gustos, colores ¿y también marcas?

Los colores, ¡qué vamos a decir para los clubes de fútbol!, constituyen con frecuencia un elemento esencial de la identidad corporativa de las empresas, siendo un elemento que permite a los consumidores reconocer sus productos y servicios. Así, por ejemplo, para muchos, el color lila, para el sector del chocolate, se vincula automáticamente con la marca MILKA, o los colores verde y amarillo con BP, para las gasolineras.

Aunque actualmente la legislación de marcas, tanto nacional como comunitaria, no establece requisitos específicos para el registro de un color o combinación de colores como marca, en la práctica, la posibilidad de obtener el registro de este tipo de marcas es bastante dificultoso. ¿Hay razones para ello?

En primer lugar, parece razonable que, ante la limitada “paleta de colores” existente (recordemos que existen 7 colores fundamentales del arco iris), la obtención del registro como marca de un color o combinación de colores, sea algo extraordinario. Por razones de su escasez, si una empresa obtuviese el registro de un color fundamental o puro (lo mismo ocurriría con una tonalidad o matiz de un color fundamental), obtendría una ventaja competitiva desmesurada de modo que los competidores tropezarían con un obstáculo que podría llegar a bloquear el libre acceso al mercado.

El gran handicap, desde la perspectiva legal, viene dado por el cumplimiento de un color con los requisitos imprescindibles para que un signo pueda ser registrado como marca: que el signo sea susceptible de representación gráfica y que tenga una suficiente fuerza distintiva.

1. La primera exigencia, acorde con la jurisprudencia, se traduce en que la representación del signo debe caracterizarse por ser completa, accesible, inteligible, duradera y objetiva. En la práctica, se cumple con tal condición identificando el color en su solicitud de registro, p.ej. mediante la expresión de su notación en un sistema de identificación tipo Pantone o realizando una descripción lo más precisa posible.

Pero donde más dificultades se aprecian es en relación con la segunda:

2. Las oficinas de registro, o en su caso los tribunales, han de evaluar la distintividad del color, inherente o adquirida, y el hipotético interés público en que permanezca o no en libre disposición.

Para cumplir con este requisito, extensible a cualquier tipo de marca ya sea denominativa, gráfica, mixta o tridimensional, hemos de partir de la premisa de que cuanto mayor sea el número de productos o servicios para los que se pretende obtener un color como marca, mayor es la posibilidad de que el derecho exclusivo presente un carácter exorbitante y, por tanto, contrario al interés general.

Habitualmente, un color que aspira a ser registrado como marca, carece intrínsecamente de aptitud distintiva. Cuestión distinta (aunque contemplada en la legislación marcaria como excepción), es que la misma haya sido adquirida por el uso que se haya realizado con carácter previo a su solicitud. En esos casos, el uso realizado es apropiado para identificar el producto o servicio que lleva tal marca atribuyéndole una procedencia empresarial determinada y, por consiguiente, para distinguir ese producto o servicio de los de otras empresas.

Y es en este punto donde hemos de preguntarnos qué elementos probatorios permiten acreditar esa distintividad. Entre esos factores cabe mencionar la cuota de mercado que posee la marca de que se trate, la intensidad, el ámbito geográfico y la duración del uso de la marca, la importancia de las inversiones realizadas por la empresa para promoverla y la proporción de los sectores interesados a los que, gracias a la marca, les consta que el producto procede de una empresa determinada, así como las declaraciones de las cámaras de comercio y de industria o de otras asociaciones profesionales.

Recientemente se le ha planteado al Tribunal de Justicia de la UE, si la legislación exige que, por ejemplo, realizado un sondeo de opinión a fin de acreditar la adquisición del carácter distintivo de una marca constituida por el color, sea exigible un porcentaje mínimo (por ejemplo del 70%) de reconocimiento por el sector interesado.

La respuesta es negativa. La legislación no establece ningún porcentaje mínimo y no siempre en los procedimientos en los que, por ejemplo, se suscita la cuestión de si una marca de color sin contorno ha adquirido carácter distintivo por el uso, resulta siempre necesario un sondeo de opinión que tenga como resultado que el grado de reconocimiento de dicha marca sea cuando menos del 70%.

Los sondeos de opinión han de ser un elemento más, no el único, a tener en consideración cuando el órgano competente, ya sea una oficina de registro o un tribunal, deba pronunciar sobre la adquisición del carácter distintivo de una marca.

Tratándose de una excepción a las causas legales para prohibir el registro de una marca, toda la carga probatoria recae sobre el titular que invoca ese carácter distintivo. Por tanto es posible, si bien cum grano salis, obtener el registro de marcas sobre colores. Para lograr ese propósito hemos de tener presente que, en ese caso, como ocurre para el registro como marca de cualquier signo susceptible de representación gráfica, hemos de acreditar, a la fecha de su presentación, que el signo, tiene o ha adquirido, carácter distintivo.