Alternativas para la lucha antipiratería en Argentina

16 marzo 2023

Cuando recomendamos a los clientes proteger sus activos intangibles, especialmente signos distintivos, diseños, inventos u obras, lo hacemos convencidos de que constituyen los bienes más importantes y más valiosos de sus empresas.

Quienes ya llevan en el mercado muchos años lo comprenden y lo toman, no como un gasto, sino como una inversión. Por el contrario, quienes dan sus primeros pasos como emprendedores, cuentan con presupuestos que son, en ocasiones, limitados. Y ello conlleva una protección insuficiente o inexistente. Cuando se emprende un nuevo negocio, parece convertirse en foco de apropiación indebida de los derechos intelectuales y la falsificación de los mismos.

La protección registral de los derechos intelectuales es el primer paso para la efectiva tutela de los mismos. El segundo paso es hacerlos valer. Y esto último, es mucho más oneroso. Sin embargo, como estos bienes suelen estar entre los más valiosos en las empresas, es un paso que debe ser dado.

Son distintos los escenarios con los que se puede encontrar el titular de un derecho de propiedad intelectual. La violación a los derechos puede venir de un competidor formal, de competidores que intentan mimetizarse, y también de otros terceros que directamente falsifican los productos.

Comentaremos algunas pautas de cómo enfrentarse, por ejemplo, a la falsificación que afecta principalmente a las marcas.

Pautas para proteger nuestros activos

La lucha contra la falsificación suele ser bastante compleja, larga y onerosa. Sobre todo, cuando se trata de una falsificación masiva y atomizada, o mejor dicho, de la comercialización atomizada de productos falsificados: no son cuestiones sencillas que se resuelvan con el envío de una intimación extrajudicial.

Este supuesto representa un desafío mayúsculo, tanto para los profesionales de la Propiedad Intelectual, como para los funcionarios judiciales, y hasta las fuerzas de seguridad.

Además, es un problema que también involucra otras políticas gubernamentales, al ser una actividad que se maneja por fuera de la economía formal, y que suele estar relacionada con el trabajo esclavo, y en ocasiones, hasta con la trata de personas. Es claramente una situación de mucha complejidad.

Entre los sectores más afectados, encontramos el textil, pero también los productos de limpieza, cosmética, perfumería, juegos y juguetes.

Primera opción: las medidas en frontera

Una buena cantidad de las mercancías que se comercializan en el país tiene origen asiático, fundamentalmente China, situación que se replica en buena parte del globo. Si bien es cierto que no todas las mercancías ingresan legalmente, la mayor parte sí lo hace.

Como primera medida entonces, la sugerencia es inscribir las marcas en la aduana, para así recibir las alertas que allí se emiten a los efectos de evitar el ingreso de mercadería ilegal.

El procedimiento es bastante simple y su funcionamiento, al amparo del Trip’s y legislación interna, es razonablemente aceptable.

Pero esta solución solo resuelve una parte del problema, la mercadería que ingresa formalmente por aduana, pero no la que ingresa por vías paralelas y tampoco la que es manufacturada en el país.

Argentina es un país que tiene una capacidad instalada para la industria bastante importante. Sobre todo, en materia textil, y de productos de limpieza. Y en tiempos de recesión o de crisis (que son bastante usuales, casi una normalidad), esa capacidad instalada, puede destinarse a actividades reñidas con los derechos de propiedad intelectual.

Para lidiar con eso, hay que recurrir a las acciones judiciales y articular las distintas herramientas que las leyes proveen.

Segunda opción: las acciones judiciales

Como seguramente sucede en la mayoría de los países, la infracción de los derechos de propiedad intelectual abre la puerta para la promoción de diversas acciones, tanto por vía civil como penal.

Si bien con ambas se apunta a detener la infracción, desde el punto de vista del derecho tienen objetivos diferentes, y aclaramos que, por tal motivo, se pueden ejercer de forma simultánea.

En ambos casos, puede atacarse a los puntos de venta (situación más rápida) o investigar para tratar de escalar en la cadena de producción y/o comercialización (se tarda más pero tal vez el resultado sea mejor si se logra llegar, por ejemplo, a los depósitos del importador, del distribuidor o directamente a la fábrica).

Desde el ámbito civil:

Descartamos las medidas innovativas, del tipo injunctions, ya que la informalidad que rodea esta actividad ilícita hace que sea impensable contar con el nombre y domicilio de la persona física o jurídica que esté detrás de la organización.

Las medidas típicas que proveen las leyes de propiedad intelectual están consagradas también en nuestra legislación interna.

Por lo tanto, se pueden pedir medidas de inventario, embargo y secuestro (de un ejemplar) a efectos de concurrir con un oficial de justicia a los lugares en los que se denuncie la existencia de mercadería en infracción. Dentro de la misma demanda de medidas se pueden incluir varios locales o puntos de venta.

El éxito de este tipo de medidas depende de que puedan realizarse coordinadamente, al menos las que están en la misma zona o barrio, lo cual suele demorar un poco más el diligenciamiento.

Para ello, también suele ser indispensable contar con colaboración del licenciatario/distribuidor/importador del cliente, para que se sume con su gente y para que aporte información, sobre todo de los locales o puntos de venta o depósito, más importantes a atacar.

Los titulares o responsables de los sitios en que se encuentre mercadería en infracción, están obligados a brindar información acerca de a quién adquirieron la mercadería, so pena de ser considerados cómplices del ilícito. Pero lo cierto es que las más de las veces no lo hacen y otras informan que lo desconocen, pues se trata de operaciones informales.

El punto a favor que tienen las medidas en el ámbito civil es la celeridad de los procedimientos.

Contras del reclamo civil:

1) Para otorgar estas medidas, los jueces requieren que el solicitante (titular) integre una caución real, es decir garantía o depósito por si la medida se pide sin derecho. La determinación del monto es discrecional del juez.
2) Si diligenciadas las medidas, no es posible llegar a ningún acuerdo con los titulares de los locales o puntos de venta, hay que iniciar el proceso de mediación. Y si tampoco hay acuerdo en la mediación debe iniciarse un juicio por cada local o punto de venta. De lo contrario, caducan las medidas y quedan sin efecto.

Desde el ámbito penal:

Los jueces a cargo de las cuestiones de propiedad industrial son los jueces penales federales, que también son los jueces del poder (los que investigan y juzgan a los políticos, etc.). Esta circunstancia debe ser tenida en cuenta, pues es claro que los de propiedad industrial no estarán entre sus casos prioritarios.

Penalmente se puede avanzar por vía de denuncia o de querella. En ambos casos es necesario contar con un poder especial, esto es un poder otorgado especialmente para el caso.

La diferencia entre uno y otro es que el mero denunciante solo se limita a denunciar. Por el contrario, el querellante se hace parte en el proceso, puede seguir el expediente, hacer peticiones e impulsar la acción. Por lo tanto, la opción penal debe llevarse a cabo a través de una querella, si quiere evitarse que el expediente duerma el sueño de los justos.

En esta alternativa a través de los juzgados penales, también se puede orientar la acción para atacar los puntos de venta, o para llevar a cabo una investigación más de fondo, destinada a determinar algunos protagonistas más trascendentes de la cadena que conforma la actividad ilícita (fabricante, importador, distribuidor, etc.).

En el primer caso, lo primero que debe haberse es lo que en el ámbito penal suele denominarse labores de inteligencia, que por más que el nombre suene a algo importante, no es otra cosa que verificar con integrantes de las fuerzas de seguridad, la veracidad de la denuncia, y en particular, que en los locales o puntos de venta hay existencia de mercaderías ilícitas según la parte.

Cumplidas esas tareas, el juzgado estará en condiciones de emitir órdenes de allanamiento. Luego, es una cuestión de coordinación que puede demandar incluso algunos meses, ya que normalmente se requiere la asistencia de parte de la querella, es decir, de personas idóneas para identificar los productos.

Lograr allanamientos en breve tiempo es un resultado que puede servir para dar un mensaje a los mercados informales. Sin embargo, el lado negativo es que la justicia tiene como meta la dilucidación del ilícito. No está para ordenar allanamiento tras allanamiento, como un fin en sí mismo. En cierto punto, se intentará que la investigación avance para otro lado, lo que a juzgar por las pocas herramientas y escaso interés de las fuerzas de seguridad, no tendrá un destino favorable.

En el segundo caso, la mala noticia es que hay que invertir, y bastante, en investigación. Si bien la justicia está obligada a investigar, normalmente no lo hace, o no lo hace con la profundidad necesaria para obtener resultados, y es el titular quien debe ocuparse de hacer la investigación, para luego volcar los resultados a la justicia, y requerir su validación por las fuerzas oficiales.

Una buena investigación puede conducir a escalar en la cadena delictual y luego obtener medidas mucho más significativas que los allanamientos a los puntos de venta. Pero requiere de una paciencia e inversión que muchas veces los titulares no están dispuestos a prestar.

Contras de las acciones penales

Las contras de las acciones penales son, por un lado, el poco interés que suelen despertar en ámbitos judiciales (pues demandan bastante trabajo) y que a veces pueden pasar varios meses sin que se produzcan avances significativos.

Si las investigaciones no arrojan resultados significativos, los resultados de los allanamientos pueden ser efímeros. Conocemos cómo funciona el mercado informal, y sabemos que, tras un tiempo, cuando la calma parece haber retornado, los productos falsificados reaparecen como por arte de magia.

Conclusión

La lucha antipiratería no es sencilla. Los resultados, por más buenos que sean, no son permanentes. Y los recursos, humanos y materiales, que deben empeñarse en la misma, son significativos.

El dato positivo es que las leyes ponen a disposición de los titulares diversas herramientas para tutelar sus derechos.

Por eso, no debe ser encarada teniendo como objetivo un éxito absoluto, pues a la larga siempre habrá algún desánimo.

Conscientes de los esfuerzos y sacrificios que esta lucha impone, la misma debe ser encarada con sensatez. Debe apuntarse a lo posible más que a lo deseable, y bajo ese principio, discernir cuándo, cómo y dónde atacar.

Si el mercado está inundado por cientos de puntos de venta, tal vez concentrarse en los más importantes en términos de cantidad, o los más visibles para que las acciones trasciendan más allá de lo legal.

Las herramientas están. Solo hay que saber usarlas más allá de lo legal, y no generar falsas expectativas.

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