Conocer el valor intangible, el primer paso para comprender su aportación económica

8 abril 2022

Vivimos una cultura empresarial, jurídica y técnica que valora en sobremanera la especialización de las personas y los equipos para la asunción de las tareas que les corresponde realizar. Los despachos de abogados se especializan por áreas de conocimiento. Los médicos, los comercios, las empresas… incluso las panaderías y los restaurantes acaban teniendo una especialización que permite su diferenciación frente a la competencia. Y esto es bueno en general. Pero, como toda buena planificación, tiene su lado oscuro. Y es que el especialista renuncia en gran medida a conocer con algo de profundidad otras materias técnicas, en pro de profundizar más en su conocimiento especializado. Y este hecho acaba siendo una circunstancia en la que el experto en árboles conoce muy bien sus características, pero ni es capaz de ver el bosque, ni el entorno que lo conforma, ni mucho menos planificar cómo conformar un paisaje, si no es contando con un paisajista y un jardinero que le ayuden. Entramos en una ecuación multidisciplinar en la que, para obtener un resultado deseado, no solo se hace imprescindible la colaboración entre especialistas, sino que la forma en la que éstos ponderan la importancia de su aportación al conjunto, se hace conformador del resultado final.

El mundo de la propiedad industrial e intelectual (IP) no es una excepción a la regla, y en su conjunto, los despachos se estructuran en departamentos de tramitación y súper especialización en los que sus integrantes se hacen plenos conocedores de cada recoveco legal y práctico, garantizando al cliente la mejor defensa de sus intereses en la tramitación, desviando el asesoramiento que la empresa recibe hacia la visión técnica especializada alejada en gran medida de la naturaleza de los problemas reales del cliente. Y esto deja de lado aspectos clave para la toma de decisiones empresariales, asociados a la naturaleza de los activos que se están protegiendo y su utilidad para la compañía, que deberían ser los primeros en tomarse en cuenta en ese proceso.

Todos los derechos de propiedad industrial son activos intangibles de una compañía. Y parece que por la escasa cultura que tenemos en España para apreciar, definir y valorar la importancia de lo intangible, sumado a la falta de orientación empresarial de los especialistas en la materia, el asesoramiento en materia de propiedad industrial pierde un enfoque esencial que debería tener.

Pongamos algunos ejemplos ilustrativos para hacernos a la idea de lo que estamos afirmando:

• En general, nadie compra una máquina o una nave industrial sin tener claro qué va a hacer con ella o cómo espera que este activo contribuya al desarrollo de su negocio o a su generación de ingresos. Pero esto que es una premisa más que racional para la inversión en activos fijos, no lo es tanto para el supuesto de activos intangibles. Es harto habitual que las empresas inviertan cantidades nada desdeñables en proyectos de I+D+i sin haber analizado -profunda y previamente- cómo los resultados que pretenden obtener de los desarrollos van a contribuir a la mejora del negocio. Es una planificación mínima que se obvia porque los responsables del proyecto se ciegan con la búsqueda del éxito técnico de la investigación y dejan de incluir en la planificación el necesario éxito comercial de sus resultados. Los efectos económicos potencialmente negativos de este modus operandi se pueden incrementar sustancialmente si, como consecuencia de obtener un éxito técnico razonable, la compañía comienza a invertir cuantías sustanciales en protección industrial para proteger la invención, sin hacer una previsión del retorno que estas inversiones van a producir al negocio. Y, sin embargo, estos aspectos rara vez son objeto de análisis en el momento del asesoramiento para la toma de decisiones sobre qué proteger, dónde proteger o cuánto gastar en ello. Como consecuencia de ello, podemos acabar siendo propietarios de intangibles de elevado coste y nulo valor comercial, o, por el contrario, de otros de reducido valor nominal y alto valor comercial, a la postre, sin ser muy conscientes de ello. Es una cuestión de estrategia empresarial que excede la visión técnica habitual de los expertos en IP.

• Cuando las empresas reconocen la IP en sus balances, lo hacen por su coste de tramitación jurídica y registral. Y esto supone que están olvidando el concepto mismo de aquello de lo que son propietarios: si una patente es una forma de proteger una tecnología creada por la empresa, que es el verdadero objeto de valor, ¿por qué el valor contable no refleja el coste de creación de la tecnología y sí el valor de lo que nos cuesta protegerla? Es como si tuviéramos una nave industrial y únicamente reconociésemos el valor del sistema de seguridad que evita la entrada de intrusos. Los efectos que esta cuestión de visión contable tiene para una compañía es mucho más importante de lo que a primera vista se puede apreciar: empresas infra capitalizadas que no muestran la imagen fiel de sus activos al ocultar su verdadero valor y utilidad, dificultades de acceso a la financiación bancaria por insuficiencia patrimonial, fondos propios negativos o posicionamiento en situación de inferioridad a la hora de negociar rondas de inversión, son sólo algunos de los más habituales. Y de nuevo, rara vez se habla de estos asuntos cuando se atiende al asesoramiento en materia de IP.

Como norma general, una patente es el resultado de un proceso de I+D+i y la forma en la que estas tecnologías se explotan pueden dar lugar a una utilización por parte de la compañía en sus procesos de producción, o bien, transferirlos para que sea un tercero quien lo haga. Tanto el proceso de I+D+i como el de explotación posterior puede dar lugar a sustanciales beneficios fiscales y acogimiento a líneas de financiación subvencionadas, cuya cuantía puede ser suficientemente sustancial como para decidir sobre la estrategia empresarial a seguir en ámbitos como la planificación de las operaciones, la estructuración societaria, la planificación de flujos productivos, los tipos de contratos a suscribir con clientes o proveedores o la localización de la producción, ya que como resultado pueden dar lugar a una mejora competitiva y económica. Todo ello, por no hablar de otras cuestiones de naturaleza tributaria vinculante como puede ser el tratamiento de los precios de transferencia entre partes vinculadas, los efectos de los convenios de doble imposición internacional en el ámbito de la transferencia de la tecnología o incluso, la aplicación de cláusulas anti-elusión tributaria en distintos países. Y estas cuestiones tampoco suelen ser objeto de análisis ante el asesoramiento en materia de IP.

Estos son algunos ejemplos de bosques que no vemos con la especialización en materia de IP, pero hay más, más sutiles y, tal vez, más importantes a la larga para las empresas.

Respecto al valor tangible e intangible de las compañías, los resultados que arrojó en 2019 el estudio de Aon / Ponemon Institute son muy reveladores:

Tomando como referencia las cinco compañías más grandes (S&P 500) en las fechas que vamos a señalar a continuación, se analiza la evolución del valor de ambos tipos de activos en el tiempo. Así, en 1975, el valor tangible era cinco veces superior al intangible. Una década después, en 1985, el valor intangible va ganando peso y se acerca a la mitad del valor de la compañía. El cambio drástico se produce en 1995, con el sorpasso de los intangibles, pasando a constituir más de la mitad del valor. Y de ahí, al Cielo. 2005: los activos intangibles cuadriplican en valor a los tangibles, y en 2018 lo quintuplica.Es probable que en este último tramo de la pandemia por Covid-19 los intangibles hayan experimentado un último estirón que podría situarlos en un valor seis veces por encima de los tangibles. Según Brand Finance, la pandemia ha aumentado en 5% el valor de los activos intangibles de las empresas españolas debido a la rápida digitalización (empresas que en dos meses hicieron lo que estuvieron posponiendo durante años) e importantes inversiones en tecnología en procesos y canales, a lo que habría que añadir el cambio de mentalidad en la sociedad, que espera mucho más de las empresas como agentes de la sociedad y son más conscientes de sus valores y reputación. Sin embargo, a nuestro parecer, el dato más relevante de este estudio es el que hace referencia al reducido porcentaje de valor intangible reflejado en los balances de las empresas españolas: el 58,6% de los intangibles no se declararon. Y este dato se puede poner en relación con tres preguntas de capital importancia que el estudio de Aon / Ponemon Institute formula a las empresas entrevistadas, a saber:

• El 95% está de acuerdo en que los activos intangibles contienen información importante para las ventajas competitivas y fortalezas presentes y futuras de sus modelos de negocio.
• El 88% concuerda en que los métodos convencionales de valoración, tales como los descuentos de caja futuros, son inadecuados si no se tienen en consideración los activos intangibles.
• El 59% de las empresas encuestadas piensa que los activos intangibles son cada vez más importantes en la valoración que de las empresas hacen los inversores, de cara a evaluar riesgos y rentabilidad.

El valor intangible al que hemos hecho referencia no es tan intangible como parece, ya que la intangibilidad es un atributo fundamentalmente de naturaleza económico-contable más que jurídica, estando dicha clase de activos recogidos y caracterizados en la normativa contable actual. Y es que, a mayores de cumplir con la definición de activo que da el Plan General Contable (PGC) (“Bienes, derechos y otros recursos controlados económicamente por la empresa resultantes de sucesos pasados, de los que se espera que la empresa obtenga beneficios o rendimientos económicos en el futuro”), esta norma prescribe:

1. Que sean identificables (procedencia de derechos legales o contractuales) o separables (objeto de venta, arrendamiento, intercambio, etc., separado de la empresa)
2. Que sea probable la obtención de beneficios económicos futuros procedentes del activo.
3. Que su valor pueda estimarse de forma fiable.

En líneas generales y desde un enfoque eminentemente práctico, estos activos intangibles tendrían naturaleza tecnológica, comercial o reputacional. Nuestra puesta en valor como expertos en la materia radicaría en analizar si cada uno de ellos es susceptible de protección a través de alguna de las figuras que nos brinda la normativa en propiedad industrial e intelectual; si el activo está vinculado al personal o, por el contrario, tiene un carácter etéreo, más complejo de aflorar.
El objetivo de la identificación del activo no es otro que ejercer a posteriori la mayor capacidad de control posible sobre el mismo, que es lo que señala la normativa contable, y lo que nos va a permitir estructurar operaciones tecnológicas de forma adecuada para acceder a ventajas fiscales y tributarias.
Y es en este tipo de consideraciones donde la IP toma un papel relevante como herramienta de control y, si se quiere, de artefacto para expandir dicho control territorialmente.

Si bien la clasificación de activos intangibles (2002©Nevado y López) que añadimos a continuación resulta válida bajo criterios de procedencia y visibilidad, echamos en falta la introducción del criterio económico (“generador de beneficio económico futuro”). Y aquí es donde deberíamos hacernos las siguientes preguntas respecto a la IP:

• ¿La IP es un medio o un fin en sí misma?
• ¿Podemos considerar el valor patrimonial de un intangible desprovisto de la capacidad de generar beneficios (en sentido amplio), por lo que no podría ser considerado como un activo?
• ¿Tiene sentido proteger a través de IP un activo que no da beneficios o utilidades?

Si nos planteamos el reconocimiento económico de estos activos en la compañía, vemos que no son pocas las sociedades tecnológicas, que en sus momentos iniciales se han visto privadas de financiación por tener unos activos escasos, o no inventariados y bien reflejados en el balance, o unos fondos propios reducidos, y esto en los mejores casos, en algunas situaciones se ha llegado a entrar en causa de disolución, según establece el artículo 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, debido a pérdidas que han dejado reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social o por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, sin ser consecuencia del cumplimiento de una ley.

Ejemplo de ello, pueden ser muchas sociedades tecnológicas englobadas en el sector de la biofarmacia e investigación, donde abundan los conocimientos, pero estos no consiguen llegar al mercado por falta de recursos o, en muchos casos, de financiación. Por otro lado, también se da el caso del sector de las empresas con clientes homologados (automoción, aeronáutica, productos médicos…), que requieren avales bancarios que no son concedidos si la empresa se encuentra con constantes pérdidas.

Habitualmente, en estos supuestos una de las primeras opciones que se plantean los socios es llevar a cabo una ampliación de capital, asumida en la mayoría de los casos por ellos y conllevando un desembolso elevado por su parte, opción que no es en todo caso asumible y que conlleva la falta de viabilidad de un gran número de sociedades.

Una posibilidad interesante en estas situaciones es el reconocimiento del intangible que se está desarrollando por la sociedad mediante la activación de gastos y su correspondiente patrimonialización. La activación de gastos es un tratamiento contable que consiste en reconocer determinados gastos como coste de fabricación o producción propia de un bien o derecho en el balance de una empresa, de manera que pasan a formar parte del activo intangible. De esta forma, los gastos salen de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio (disminuye el gasto), y pasan al activo del ejercicio, aumentando el beneficio de la empresa, reflejando un valor económico positivo sobre el que recae una expectativa de obtención de ingresos en el futuro. Llevar a cabo la activación de gastos requiere una estrategia basada en el plan de negocio y situación empresarial:

• Por un lado, es una forma de aumentar el valor real de la compañía, reconociendo el valor de su activo intangible. Es por ello por lo que a muchas startups o empresas incipientes les interesará activar sus gastos, reconociendo el valor de la tecnología que están desarrollando. Pero esto no puede convertirse en una patente de corso para falsear la imagen fiel del patrimonio empresarial ante situaciones desesperadas de negocios mal encauzados, ya que, si hay un activo que tiene la cualidad de convertirse en humo por falta del necesario valor tecnológico, impulso técnico o adecuada estrategia empresarial, es precisamente un activo intangible que puede desaparecer en un momento como un bonito fuego de artificio en una fiesta de verano, sin dejar más que el recuerdo de lo que fue. Por ello, debemos valorar especialmente bien los activos intangibles que aportan su valor a planes estratégicos y de negocio bien elaborados, y se respaldan con equipos técnicos y humanos adecuados para su ejecución, al tiempo que se soportan en fuentes de financiación sólidas. Y al tiempo, debemos quitarle todo valor a aquellos activos intangibles que previsiblemente no contribuirán a la generación de valor en el negocio por falta de aptitud para ello o por la falta de pericio de quienes tienen que ponerlos en producción.
• Por otro lado, si la empresa tiene un resultado positivo, pagará más impuestos ese ejercicio al activar gastos. En efecto, esos gastos pasarán al activo de la empresa, y su efecto en la cuenta de resultados se diferirá en el tiempo, vía amortizaciones.
• También debería tenerse en cuenta la utilidad reputacional que nos permite reflejar en la información contable de la compañía el desarrollo por parte de la empresa de la tecnología y mejorar, no solo la imagen de la compañía a efectos de empresa innovadora, sino también reflejar una imagen fiel del valor correspondiente a los intangibles desarrollados en la compañía a efectos de obtener financiación o respaldo crediticio por parte de terceros. En este sentido, la información que se traspasa a la memoria contable excede con mucho las meras cuestiones numéricas y pueden aportar una visión de solidez empresarial a quien analice la información contable con una cierta profundidad.
• Identificar, inventariar, reflejar y proteger la propiedad intelectual de la empresa es importante y necesario debido a que es el único medio para evitar que otros la usen de manera indebida o sin autorización previa. Y del mismo modo, potencializar el patrimonio y generar ventajas competitivas en el mercado, pues un inversionista verá más atractivo un negocio con activos fijos e intangibles.

En conclusión, todo de lo que estamos hablando implica un cambio de visión a la hora de ser prestadores de servicios de IP, para dejar de ver lo que los abogados damos, y empezar a verlo como lo que los clientes necesitan y demandan. Y esto es también un defecto de la especialización técnica: cuando nos volcamos lo suficiente en una especialización podemos caer en el error de pensar que lo que nosotros hacemos es lo más importante, simplemente porque es humano defender la importancia de lo que hacemos, quitándole importancia a lo que hacen otros. Y realmente necesitamos hacernos conscientes de que en IP sólo estamos vendiendo sistemas de seguridad para proteger lo que realmente importa.

Pero, a mayores, hay un enfoque distinto que debe de tenerse en cuenta y que en sí mismo genera un cambio de visión de la utilidad de la IP. Cuando se comienza a mirar al conjunto de la IP como un método para tomar el control patrimonial de la tecnología y de los recursos empresariales comerciales de cara a afrontar los retos que las compañías encuentran en el mercado (es decir, como un activo patrimonial al servicio del negocio), nace una necesidad de crear estrategias combinadas e integradas entre distintas fórmulas de protección intelectual e industrial que se han de coordinar con la capacidad financiera, con las expectativas de liquidez de la compañía y con sus planes de negocio. Es una planificación global para el logro del éxito del proyecto empresarial.

En realidad, esto implica analizar las verdaderas preocupaciones de las empresas y emprendedores que crean la tecnología y cambiar el enfoque que se le da al asesoramiento hacia el cumplimiento de los objetivos que ellos precisan cumplir, renunciando en ocasiones a esa protección ideal que como técnicos nos gustaría conformar para acabar dando lo que la capacidad financiera de la empresa va a poder pagar y en el momento en el que vayan a poder pagarlo conforme a su plan de negocio. Sin duda, esto es condicionar nuestro trabajo a los verdaderos intereses de la empresa, pero es lo que nos corresponde hacer para adaptarnos al mundo en el que vivimos y no esperar que el mundo se adapte a nosotros.

Marcas Actualidad Patentes Diseños Doctrina de H&A