COVID-19 y la licencia de patente obligatoria: ¿justificada?

En términos generales, la Propiedad Industrial prevé la apropiación de invenciones a través del mecanismo de patente, con justificación en el interés social y en el desarrollo tecnológico y económico del país. Sin embargo, los tratados internacionales son propensos a fomentar un entendimiento que dé equilibrio entre las políticas comerciales (OMC – Organización Mundial del Comercio), las políticas de salud (OMS – Organización Mundial de la Salud) y los derechos de propiedad intelectual (OMPI – Organización Mundial de la Propiedad Intelectual).

En casos extremos, de emergencia o de interés público, tenemos lo que en la jerga popular se conoce como “incumplimiento de patente”, pero en los términos correctos de la Ley se prevé como “licencia obligatoria”, en Brasil regulado por los artículos 68 a 74 de la Ley de Propiedad Industrial (N. 9279/96).

Es importante saber que el término “incumplimiento de patente” es erróneo porque no significa que el titular haya perdido el derecho, sino que ha tenido la suspensión temporal del derecho exclusivo. Este mecanismo sigue estándares nacionales e internacionales. A nivel internacional, podemos mencionar acuerdos como ADPIC – Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio y CUP – Tratado de la Convención de la Unión de París, que tienen como objetivo armonizar la legislación mundial sobre Propiedad Intelectual.

La controversia no es nueva. La literatura especializada es extensa y llena de posiciones en favor y en contra de la figura de las licencias obligatorias, tanto en el interés público como privado. Resulta que el ejemplo hipotético, y a veces incluso difícil de imaginar, utilizado en prácticamente todos los manuales sobre derecho de patentes para introducir el tema de las licencias obligatorias de interés público, se materializó con la pandemia.

Dado que la patente consiste en un instrumento de desarrollo tecnológico e industrial, por el cual el Estado otorga la explotación exclusiva (y temporal) a cambio de la descripción de la tecnología contenida en la patente, es necesario entender que la licencia obligatoria constituye un instrumento de excepción y no se puede utilizar como regla.

La concesión de la licencia obligatoria es una medida tan extrema que, si bien se siguen respetando los derechos del titular a recibir un valor por esa licencia, su realización debilita la credibilidad nacional frente a socios extranjeros, organismos internacionales y ante los acuerdos de propiedad intelectual.

Se debe ser cauto antes de decretar una licencia de patente obligatoria. No se puede olvidar que el derecho de uso exclusivo contrarresta las inversiones realizadas en la búsqueda de nuevas tecnologías por parte del titular. Por lo tanto, recurrir a la infracción de patentes sin la debida reflexión puede desanimar a las industrias en la búsqueda de nuevas tecnologías que son tan esenciales para la preservación y el desarrollo de la sociedad. Los gobiernos tendrán la difícil tarea de ponderar los valores que conlleva la licencia obligatoria de patente buscando la alternativa más adecuada al espíritu de la Ley de Propiedad Industrial y los tratados internacionales, pero sin desatender las necesidades de salud pública.

Es importante mencionar que la licencia obligatoria no está exenta de las debidas garantías que brinda la ley a su titular, si bien no se basa en la libre negociación de porcentajes o valores fijos, como suelen ser las demás licencias. Lo primero, se debe tratar de llegar a un acuerdo con el titular, y los valores impuestos por acto normativo pueden dejarse para un segundo estadío.

Por ejemplo, algunos entienden que la violación de las patentes de medicamentos perjudica la inventiva y el tiempo dedicado por el sector privado a la investigación y los investigadores. Por lo tanto, debe ser una propuesta muy bien fundamentada.

Sin embargo, al tratarse de una emergencia de salud pública, es necesario pensar en formas de garantizar el acceso de la población a estos inventos, posibilitando el otorgamiento de licencias obligatorias.

Con la llegada de las vacunas contra el COVID, la licencia obligatoria, por lo tanto, se presenta como una salida a la escasez de inmunizadores, atendiendo al mercado de manera más eficiente y rápida, dada la urgencia y necesidad del momento.

Permite suspender temporalmente los derechos de propiedad de los titulares de patentes, para cumplir con la función social de la propiedad, algo completamente apropiado para un escenario de pandemia. En este sentido, es fundamental que el titular no pueda abastecer el mercado por sí mismo.

La superación del binomio protección-represión parece ser una realidad anunciada en este escenario, siendo reemplazada por una lógica de protección-flexibilización por razones de emergencia. Depende de los involucrados entender cómo actuar en beneficio de la sociedad y de ellos mismos ante una pandemia de proporciones casi sin precedentes.

El primer caso de licencia obligatoria en América Latina ocurrió en Brasil en 2007, con la patente del medicamento Efavirenz, utilizado para tratar el SIDA (Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida). Esta fue una medida del gobierno para ampliar el acceso al medicamento ya que, con la patente en el dominio público, su oferta puede aumentar y sus costos disminuir.

En el sector privado, hay dos casos que pueden citarse como ejemplos en los que la relativización de su protección ha traído beneficios a los involucrados: el caso de Medtronic, empresa norteamericana de tecnología y dispositivos médicos, y el caso de AbbVie, Compañía biofarmacéutica global enfocada en la lucha contra la pandemia provocada por Covid-19.
Medtronic decidió compartir el código fuente, el diseño y las especificaciones de fabricación de los respiradores médicos Puritan Bennett 560 (PB 560) para la producción de cualquiera de sus competidores. Además, se unió al fabricante taiwanés de productos electrónicos, Foxconn, para producir y acelerar de manera cooperativa la producción de respiradores.

AbbVie, a su vez, poseía una patente para el medicamento Kaletra, para uso antirretroviral, que fue demandada por el gobierno israelí por la licencia obligatoria del medicamento, ya que parecía sugerir cierta eficacia en el tratamiento de Covid-19.

La licencia permitiría a otros laboratorios producir las respectivas vacunas, con el fin de atender al mercado de manera más eficiente y rápida, dada la urgencia y necesidad del momento. India señaló recientemente que uno de los peores temores de escasez y suministro se han hecho realidad, y los programas de vacunación en casi todos los países del mundo se han retrasado debido a la producción insuficiente y la disponibilidad de la cantidad requerida de dosis. Así, solicitaron una licencia obligatoria a la Organización Mundial del Comercio (OMC) planteando un debate sobre el tema.

El contrapunto de los países que desarrollaron las respectivas patentes de vacunas, además de proteger sus industrias, es el hecho de que otros países no contarían con la tecnología necesaria para la producción de vacunas.

Ahora existe una clara necesidad de colaboración global, pensando en las condiciones de acceso (a medicamentos y financiación) a los tratamientos que se presenten.

La decisión de implantar una licencia obligatoria solo debe tomarse como último recurso, cuando no existan alternativas y teniendo en cuenta el contexto de la situación que lo llevó a considerar tal instrumento, como es el caso de la pandemia actual.

En este caso, la concesión de licencias no es solo una simple “violación de patente” por razones de precio injusto, sino la urgente necesidad de ajustar el acceso a un nivel de población justo y amplio. Las patentes se crean para garantizar al inventor el debido rendimiento de su actividad inventiva, pero siempre tiene como antecedente el beneficio público. Si se desvía de esta premisa, surge la necesidad de adaptarlo.

Fuera del contexto pandémico que cubre la situación de emergencia, se enfatiza a título informativo que el otorgamiento de licencias obligatorias a través del interés público es también un medio para prevenir el abuso de poder económico por parte del titular de patentes farmacéuticas que está restringiendo el acceso a los medicamentos, principalmente en países en desarrollo y menos desarrollados donde el acceso es aún más restringido.

Debido al interés público o emergencia nacional, las licencias de patente obligatorias son una de las cuestiones más importantes en el ámbito de la propiedad intelectual, dejando en segundo plano los intereses económicos en favor de la salud pública.

En tiempos de pandemia, es fundamental reflexionar sobre las consecuencias del uso exclusivo del medicamento o vacuna.

En una situación en la que se ven afectadas muchas regiones y países sin recursos y la demora de días para la adaptación significaría cientos o miles de muertes, hay que recordar que la figura de licencias obligatorias no es una infracción de un sistema funcional de propiedad intelectual, sino más bien parte integral y necesaria de ella. Aparece como solución a un problema común a toda la población, en medio de un estado crítico y difícil de resolver que, al menos temporalmente, pone en un segundo plano los intereses económicos en nombre del bien mayor, que es la salud pública.