Descubre los derechos de autor en el campo de la fotografía

19 agosto 2021

A pesar de no haber sido incluida por Ricciotto Canudo en su “Manifiesto de las siete artes” (1911), con el tiempo y gracias al esfuerzo y reivindicación de numerosos teóricos, fotógrafos y artistas de otras disciplinas, se consiguió que la fotografía ocupara un lugar entre las bellas artes, concretamente el octavo, un puesto por detrás del cine (paradójicamente, ya que nació con posterioridad a esta), e inmediatamente por delante del cómic.

Como no podía ser de otra manera, para las leyes y convenciones internacionales, fieles reflejos de la realidad en la que nacen, la fotografía también ha sido una suerte de “pariente pobre” (término empleado por el panelista sueco de la OMPI Gunnar Karnell), no regulándose en la adopción del Convenio de Berna (1886) hasta la revisión de Bruselas de 1948. Imaginad lo que supuso estar sesenta y dos años en el limbo legal internacional, con el único amparo de la ley de propiedad intelectual del país donde se tomara esa fotografía, si tenía la fortuna de estar contemplada en su articulado.

Sin embargo, con el tiempo se ha logrado una homogeneización más que aceptable en la regulación de la fotografía, tanto en el ámbito internacional, como comunitario y de legislaciones nacionales.

En el caso de España, como si hubiésemos querido resarcir a la fotografía de esa condición de inferioridad que arrastraba, nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI, en adelante) le otorga una doble protección, más concretamente, una protección reforzada que se despliega en dos artículos, y que pasaré a comentar a continuación:

Nuestra LPI enumera en su artículo 10 (Libro I) las creaciones originales de carácter literario, artístico y científico merecedoras de protección como derechos de autor, y entre ellas:

h) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía.

Por tanto, estaríamos ante obras cuya duración sería la vida del autor más setenta años después de su muerte.

Sin embargo, la particularidad de la fotografía respecto al resto de obras del art. 10 estriba en que también gozaría de protección (disminuida, eso sí) aunque no cumpliera con el requisito de originalidad. Me estoy refiriendo a lo que la LPI denomina “mera fotografía” en su artículo 128 (Libro II):

<< Quien realice una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas.

Este derecho tendrá una duración de veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía o reproducción >>.

El legislador no hace distinción entre libros y meros libros, composiciones musicales y meras composiciones musicales, esculturas y meras esculturas, etc. La apuesta en este tipo de obras es a doble o nada: o son originales (y ahora analizaré el concepto de originalidad) o el único derecho que detentaría su creador sería el de prohibir que un tercero invada su esfera dominical en tanto que propietario (en el sentido más literal del término), es decir, que nadie podría hacer uso de esa obra sin autorización de su autor, por poca originalidad que tuviera. Eso no obsta para que, en un pleito por plagio, el juez determine la no existencia de tal y, por ende, la convivencia de ambas obras por falta de originalidad en la primera.

Dejando al margen el requisito de que la obra en cuestión tenga que ser expresada en soporte tangible o intangible, la originalidad es la piedra de toque que separa la <<obra fotográfica>> de la <<mera fotografía>>. Pero ¿qué entendemos por originalidad? Abordaremos este concepto en sus dos vertientes, subjetiva y objetiva, ya que dependiendo de la “lente” que elija el juez para mirar la obra, el fallo decantará la balanza hacia el art. 10 o el 128.

El considerando 17 de la Directiva 93/98/CEE sobre armonización de los plazos de protección precisa que “…una obra fotográfica con arreglo al Convenio de Berna debe considerarse original si constituye una creación intelectual del autor que refleja su personalidad, sin que se tome en consideración ningún otro criterio tal como mérito o finalidad”.

Fernando Bondía explica perfectamente la concepción subjetiva de originalidad: <<Toda fotografía que implique un trabajo de planeamiento y concepción, en el que intervenga el esfuerzo intelectual, la capacidad creativa, el talento y la personalidad del fotógrafo, deberá considerarse original. (…) Su consciencia de que está creando algo que no es copia de lo que ya existe, que va más allá de la reproducción de la realidad fotografiada, deben ser suficientes para apreciar la originalidad>> (“Los derechos sobre las fotografías y sus limitaciones”, en Anuario de derecho civil, Vol. 59, Nº 3, 2006).

Un ejemplo de aplicación de este criterio subjetivo es la interesante STS 214/2011, de 5 de abril de 2011, aunque su fallo no estime que las fotografías de la parte demandante gocen de la altura creativa suficiente para ser consideradas “obras fotográficas” y, por ende, no amparadas por el derecho de transformación, como veremos más adelante.

Por su parte, en lo que al criterio o concepción objetiva se refiere, aquí lo que tiene relevancia es que la obra sea novedosa, singular o inédita. Como dice la SAP Barcelona 809/2003, 21 de noviembre de 2003, << para que la fotografía merezca la conceptuación de obra protegida, ha de identificarse con la novedad objetiva, ya sea radicada en la concepción ya en la ejecución de la misma, o en ambas, mas no con la mera novedad subjetiva. Lo decisivo a estos efectos es que aquélla incorpore la nota de la singularidad, por no haberse limitado el autor a reflejar objetos, figuras o acontecimientos de la realidad a través del simple proceso mecánico de captación de la imagen, aunque sea con gran precisión técnica, pero sin aportación original alguna por su parte al haber prescindido, bien por decisión personal, bien por imperativo del encargo profesional o por la razón que fuere, de la autonomía y capacidad creativa en orden a la elección del motivo, encuadre, contrastes, momento, contexto, revelado, etc., de tal modo que la proyección de la personalidad y capacidad creativa del autor cede ante la mera reproducción de la imagen tal cual aparece en la realidad, sin otros aditamentos emanados de su personalidad y creatividad. La exigencia de ese nivel o altura creativa, materializada en alguna novedad creativa, es lo que determina el carácter de obra protegida, por transmitir al espectador emociones o ideas que, por ser producto de la creatividad, no aflorarían ante la contemplación de la mera captación de la realidad de las cosas >>.

La particularidad de la fotografía respecto al resto de obras del art. 10 estriba en que también gozaría de protección (disminuida, eso sí) aunque no cumpliera con el requisito de originalidad.

Respecto a los derechos morales y de explotación, también tenemos que hacer una serie de distinciones entre “obra fotográfica” y “mera fotografía”. La primera es la que hace referencia a los derechos morales, y es que el autor de la “obra fotográfica” mantiene todos los derechos (morales) recogidos en el art. 14 LPI, entre los que destacan los derechos de divulgación, de paternidad y de integridad, mientras que el realizador de la “mera fotografía” carece de ellos. En la segunda, relativa a los derechos de explotación, la LPI otorga monopolio económico al autor, mientras que el mero realizador solo obtiene los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, no así el de transformación (cualquiera podrá transformar una “mera fotografía” sin necesidad de pedir autorización a su realizador).

Otro aspecto a abordar, también por las diferencias que implica para uno y otro tipo de obras, es el relativo a los derechos del autor asalariado. El art. 51 LPI deja meridianamente claro que la transmisión al empresario de los derechos del autor asalariado se hará por escrito, presumiéndose, a falta de pacto, que han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral. Me estoy refiriendo al autor de una “obra fotográfica” en el sentido del art. 10 LPI. El mencionado art. 51 no se aplica a la “mera fotografía”.

No podía terminar este artículo sin hacer alusión a los límites, que van a afectar por igual a las dos categorías de obras que hemos analizado:

a. Fotografiar obras de dos o tres dimensiones se considera un acto de reproducción y, por tanto, el autor o realizador de la fotografía deberá contar con la autorización del artista, salvo que dicha obra se encuentre en la vía pública.

b. Fotografiar personas también requiere autorización de estas, ya que supone una vulneración del derecho sobre la intimidad o la propia imagen, salvo:

I. Que la persona fotografiada ejerza un cargo público o una profesión de notoriedad, y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público, salvo exigencia de anonimato.

II. La utilización de la caricatura, salvo exigencia de anonimato.

III. Cuando la persona aparezca como accesoria en un suceso o acaecimiento público.

En conclusión, en la catalogación de las fotografías habrá que atender al caso concreto, siendo recomendable plantear una estrategia desde el principio que vele por los intereses del autor de la fotografía y contemple cada uno de los escenarios en el que nos podemos encontrar.

En H&A estaremos encantados de brindarle asesoramiento a su medida, en aspectos tan relevantes como: registro de la obra, redacción de contratos, transmisión de los derechos derivados de su fotografía, así como en su defensa en vía judicial o extrajudicial.

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