Estudio sobre el dolo en el artículo 274, apartados 1 y 2 del Código Penal

15 enero 2021

Estudiamos la concurrencia necesaria del dolo en los delitos de vulneración del derecho de marcas.

15 enero 2021

En este artículo reflejamos el estudio concienzudamente elaborado por nuestro compañero de H&A Enrique Fernández abordando las principales cuestiones relativas al dolo en los delitos previstos en el artículo 274 del Código Penal (CP), esto es, los delitos relacionados con la infracción de marcas y otros signos distintivos.

1. Consideraciones generales

El artículo 274.1 CP dispone que será castigado quien,

«con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro,
(a) fabrique, produzca o importe productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, u
(b) ofrezca, distribuya, o comercialice al por mayor, productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, o los almacene con esa finalidad, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado».

El artículo 274.2 CP dispone además el castigo a quien

«con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, ofrezca, distribuya o comercialice al por menor, o preste servicios o desarrolle actividades, que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado».

Su segundo párrafo indica que

«la misma pena se impondrá a quien reproduzca o imite un signo distintivo idéntico o confundible con aquél para su utilización para la comisión de las conductas sancionadas en este artículo».

Se trata, por tanto, de un delito doloso. Así, la exigencia de culpabilidad dolosa está determinada por el conocimiento del derecho exclusivo por el autor del delito sobre la existencia del registro del signo distintivo del titular (elemento subjetivo de lo injusto). En la anterior redacción de este artículo se exigía expresamente en el párrafo segundo que la conducta típica (posesión para comercialización o la puesta en el comercio) fuese “a sabiendas”.

Por ejemplo, la SAP GU 15/2015 (FJ 1) aborda la problemática de la comisión del delito “a sabiendas”, citando la STS de 16 de mayo de 1979 de la Sala Segunda, en la cual se indica la continuada exigencia en el CP de una culpabilidad dolosa e intencionalidad de la defraudación. Se exponen específicamente dos tendencias sobre esta cuestión, la de los “industrialistas”, defensores de que la constatación de la existencia de dolo está vinculada a la publicidad registral, dándose ánimo doloso como presunción iuris et de iure a raíz de la publicidad; y la de los “juristas”, quienes basándose en la voluntariedad y presunción iuris tantum, entienden permisible la prueba para demostrar la falta de malicia pese al registro.

Tal y como indica la jurisprudencia menor, la formulación “a sabiendas” no ha impedido la apreciación del dolo eventual. Así, el vocablo hace referencia a la idoneidad objetiva de la conducta para afectar negativamente al bien jurídico protegido, en vez de a la intención última del autor (SAP A 45/2012).

La formulación “a sabiendas” ya no está recogida en el art. 274 del CP vigente, habiéndose preferido la formulación relativa al conocimiento del registro en ambos apartados. La apreciación del dolo eventual, sin embargo, sigue siendo posible, atendiendo a los mismos razonamientos para su apreciación (véase SAP C 492/2016, FJ 1). Según la jurisprudencia menor, el conocimiento del registro no debe ser detallado, relativo a los concretos asientos o características de la inscripción del derecho, bastando que fundadamente pueda conocerse que el signo distintivo se encuentra registrado (SAP B 238/2014, FFJJ 2 y 3; SAP B 646/2016, FJ 2). Entendemos que dicha interpretación está en línea con el carácter constitutivo del registro para el derecho exclusivo sobre el signo distintivo, fundiéndose en cierto modo el hecho registral con el derecho del titular.

Como veremos más abajo, el desconocimiento se alega en muchas ocasiones por la defensa, entendiéndose que concurre error de hecho o de derecho frecuentemente insalvable, siendo este planteamiento rechazado en numerosos casos por los Juzgados y Tribunales.

Adicionalmente, en la jurisprudencia menor puede verse reflejada la problemática relativa a la presunción de inocencia frente al enjuiciamiento de la motivación sobre la concurrencia del dolo (citándose la STC 91/2009; por ejemplo en la SAP GU 15/2015, FJ 1), estando esta cuestión estrechamente relacionada con la prueba de cargo indiciaria (por ejemplo, SAP GU 15/2015, FJ 1) y la imposibilidad de la prueba del fuero interno del sujeto (SAP MA 176/2010, FJ 3). En resumen, la jurisprudencia reiterada del TS indica que las intenciones y los elementos subjetivos del delito, salvo confesión, deben percibirse mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados. En el juicio de inferencia, por tanto, se deben analizar datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico, pudiendo ser este juicio de inferencia objeto de casación (véase, entre otras, STS 1003/2006).

2. Alegación de error, prueba del dolo y jurisprudencia menor

Como ya se ha indicado, es frecuente que en defensa del acusado se alegue el desconocimiento del registro y el error vencible o invencible sobre el tipo. Si bien en algunos casos sí llega a estimarse, principalmente por las características personales del acusado (vendedores ambulantes con escasos medios y conocimientos, por ejemplo), la condición de comerciante o empresario del acusado puede enervar la aplicación del art. 14 CP en cualquiera de sus versiones, sobre todo si se comercia habitualmente con productos suficientemente relacionados con los del objeto del delito, dado que debe preceder, según la jurisprudencia del TS (SSTS de 3 de octubre de 1989 y de 22 de abril de 1994, véase resumen en SAP MA 176/2010), prueba por parte de quien alega el error. En estos casos se trata más bien de un dolo de indiferencia (SAP C 492/2016, FJ 1). La teórica pasividad a la hora de desvelar la existencia de uno de los elementos del tipo no es valorable como error sino como dolo eventual (STS de 17 de abril de 2013)[1].

PUENTE ABA, L. M. clasifica a modo de resumen diversos elementos mediante los cuales, conjuntamente, la jurisprudencia puede y suele afirmar la prueba del dolo: (a) la experiencia continua y demostrada del sujeto como profesional en el comercio, habiendo podido violar las elementales prácticas de prudencia y profesionalidad exigibles en cualquier sector comercial (SAP A 45/2012, SAP GU 15/2015, por citar sentencias más recientes); (b) las diferencias notables entre los productos falsamente designados y los auténticos; (c) la adquisición del producto de quien no es el titular registral del signo; (d) la falta de formalidades o presencia de irregularidades en el acto de adquisición a los proveedores; y (e) el escaso precio de compra al proveedor en relación con el precio habitual de estas adquisiciones al auténtico titular del signo distintivo (“precio vil”). Habiendo analizado parte de la jurisprudencia menor más reciente, podríamos incluir también de forma meramente complementaria (f) la conducta pertinaz tras un requerimiento de cesación. La práctica de estos requerimientos es extraordinariamente frecuente y citamos, a modo de ejemplo, la SAP B 193/2018, siendo también frecuentes el incumplimiento total o parcial tras el requerimiento así como la modificación insuficiente del signo tras haberlo recibido, tal y como sucedió en el caso citado. Otro elemento podría ser (g) la interacción con la Administración, por ejemplo habiéndose reconocido o demostrado los conocimientos necesarios sobre requisitos administrativos y obligaciones legales para la titularidad, dirección o gestión de establecimientos y sociedades (altas en la Seguridad Social, entre otros), así como haber sido anteriormente objeto de inspecciones de funcionarios, especialmente por el control de tenencia de falsificaciones en el campo de su negocio (SAP B 646/2016, FJ 2); (h) la cuantía considerable de productos fraudulentos adquiridos (SAP A 45/2012, FJ 2; SAP MA 176/2010, FJ 3); (i) el desplazamiento al extranjero para facilitar la adquisición de los bienes fraudulentos (SAP A 45/2012, FJ 2); y (j) la disposición para su compra por potenciales consumidores que acuden a lugares no habituales para la venta de productos de dicha clase (SAP MA 176/2010, FJ 3)

No debemos olvidar, naturalmente, el evidente dolo por (i) la adquisición en el pasado de los productos del propio titular registral (SAP A 45/2012, FJ 2). Este supuesto y otros anteriormente citados nos pueden conducir también a la mención de la problemática del dolo en las importaciones paralelas, en las cuales se importan bienes distinguidos lícitamente en su origen pero por un proveedor desprovisto del consentimiento del titular del derecho exclusivo.

La notoriedad de las marcas suele servir frecuentemente, si bien junto con otros elementos, de parámetro para afirmar la prueba del dolo.

Al analizar la jurisprudencia menor nos ha llamado en particular la atención la alegación por la defensa de las circunstancias de los acusados extranjeros sobre el escaso arraigo y su pertenencia a una «comunidad cerrada», así como la frecuencia de tales alegaciones, siendo ello consecuencia lógica de las realidades migratorias contemporáneas. Destacamos por ejemplo las SAP B 646/2016, FJ 2; SAP B 238/2014, FFJJ 2 y 3; y SAP B 193/2018. Los tribunales rechazan frecuentemente este argumento si el tiempo de residencia ha sido relativamente prolongado, especialmente cuando los signos son notorios y concurren otros elementos como los descritos en las letras (a), (e) y (g) arriba expuestos.

3. Conclusiones

Resumimos finalmente que para los tipos tratados en este artículo basta el dolo eventual.

Podemos indicar también adicionalmente que los tribunales tienden a fallar en contra del acusado si se trata de un empresario experimentado y con medios materiales suficientes. Por otro lado, la insuficiencia del elemento objetivo y no del subjetivo –o la insuficiencia de ambos– es la que determina el fallo a favor del acusado frecuentemente, sobre todo si la calidad del producto es claramente inferior, si la imitación del signo es burda, así como si el precio es anormalmente bajo. Todo ello es coherente con la existencia de un subtipo atenuado en el art. 274.3 CP para la venta ambulante. En todos estos casos suele entenderse que no existe suficiente confundibilidad (a modo de ejemplo, SAP SE 81/2014, SAP SE 302/2011, SAP GC 264/2011, SAP SE 326/2012).


Bibliografía

PUENTE ABA, L. M., “La prueba del dolo en los delitos referentes a la infracción del derecho de marca: comentario a la jurisprudencia reciente”. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, n.º 6, 2002, pp. 919-926.
SERRANO GÓMEZ, A., et al., Curso de Derecho Penal, Parte Especial, 6ª ed., Madrid, Dykinson, 2017, pp. 376-383
TERRADILLOS BASOCO, J. M. (coord.), “Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial”, en Derecho Penal. Parte Especial (Derecho penal económico), de Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal. IUSTEL, 2012, pp. 57-92.


Jurisprudencia

Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda), núm. 91/2009, de 20 de abril, rec. Núm. 61372003.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda), de 16 de mayo de 1979, Pte. Vivas Marzal, L.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda), de 3 de octubre de 1989.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda), de 22 de abril de 1994.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda), núm. 1003/2006, de 19 de octubre, rec. 1254/2005.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda), de 17 de abril de 2013, núm. 342/2013, rec. 1461/2012.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Décima), núm. 45/2012, de 24 de mayo.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), núm. 238/2014, de 17 de marzo.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), núm. 676/2016, de 28 de septiembre.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), núm. 193/2018, de 14 de marzo.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Ceuta (Sección Sexta), núm. 7/2014, de 15 de enero.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña (Sección Primera), núm. 492/2016, de 19 de septiembre.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección Primera), núm. 15/2015, de 29 de enero.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda), núm. 176/2010, de 8 de abril.
Sentencia de la Audiencia Provincial Palmas de Gran Canaria (Sección Primera), núm. 264/2011, de 20 de octubre.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Tercera), núm. 302/2011, de 1 de junio.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera), núm. 326/2012, de 4 de junio.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera), núm. 81/2014, de 6 de febrero.

[1] Véase, entre otros, el análisis de la jurisprudencia del TS en la SAP CE 7/2014, FJ3.

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Enrique Fernandez

Licenciado en Ciencias Políticas.Departamento de Relaciones Internacionales.Consultor IP.

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