Influencers, la nueva tendencia en Fashion Law. Claves para regular su relación con la marca

6 febrero 2020

La relación entre influencers y marcas a examen. ¿Cómo debe regularse? ¿Qué carácter debe revestir?

6 febrero 2020

Desde hace unas semanas vivimos en el mes de la moda, París, Nueva York, y recientemente la tan esperada Mercedes-Benz Madrid Fashion Week, unos días de glamour y tendencias que han arrasado en la capital. Han sido múltiples las celebrities y famosas invitadas y asistentes a tan deseado evento. Los diseñadores escogen muy bien qué invitados de honor se sentarán en su front row, pues ellos mismos saben que su mejor publicidad es una Instagram Stories, filtro retro, efecto zoom y publicado desde la cuenta de una influencer con al menos medio millón de seguidores.

Pero, ¿qué tiene que ver la moda con el Derecho o, más bien, con el fenómeno influencers? Pues mucho, y especialmente dentro del gran huracán que ha revolucionado el marketing, el mundo del derecho digital y, en algunos casos, hasta la vida de algunas personas: Internet.

Y es que los nuevos medios de comunicación ofrecen un sinfín de oportunidades para todo aquel que quiera hacer sus pinitos en la red social por excelencia: Instagram. Desde promocionar su negocio o patrocinar grandes marcas a convertir su propio perfil en un verdadero espacio de entretenimiento, sorteos, historias, eventos, productos gratis, etc. ¿Resultado? Flujos de datos personales, derechos de imagen, licenciamiento y publicidad de marca, estadísticas, valoración de producto, relación entre marca e influencers. Pero todo ello debe regularse.

Todo este contenido que se desarrolla por medio de un perfil público a través de una red social regida por derecho privado implica varias consecuencias legales. Además de todo el trabajo que hay detrás de una “simple” foto subida (peluquería, maquillaje, vestuario, escena, luz, fondo…), existen otras muchas cuestiones legales que tanto influencers como marcas deben tener en cuenta a la hora de dedicarse a tan mediática profesión, y aquí es donde la propiedad industrial e intelectual juega un papel protagonista. Es importante regular adecuadamente la relación entre marca e influencer, pues de ello depende el éxito de una y otra figuras.

Lo primero, ¿contrato mercantil o laboral?

Lo más común es que nos encontremos ante una prestación de servicios por cuenta propia, primando los principios de independencia, falta de sometimiento a la dirección de la marca y falta de exclusividad en muchos casos. Se podría decir que el contrato con una influencer es un contrato atípico, no existiendo una forma legal predeterminada, ni contenido mínimo específico exigible.

Es importante insistir en que se deberá regular con carácter primordial la cesión de derechos de imagen y la licencia de uso de las marcas, así como la protección de derechos de autor, o el derecho de uso de las fotografías. Incluso habrá que estar pendientes del tratamiento de los datos de carácter personal. Ello es lo que determinará qué, cómo, cuándo, y por qué se van a promocionar los productos de marca en los perfiles influencers.

Hay que diferenciar también de manera muy clara qué es información y qué es publicidad dentro del contenido digital que cada uno de estos influencers sube a su perfil y he aquí el gran debate. En España, parece estar bien regulado por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP), y de manera complementaria por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI) y la Ley de Competencia Desleal (LCD), aunque lo cierto es que en la práctica casi nunca suele hacerse esta mención de manera clara, por ejemplo mediante los hashtags #ad #publicidad. La infracción de este deber puede generar una multa de hasta 30.000€ (art. 22 LSSI).

Todo lo contrario a lo que ocurre en Alemania, donde ninguna influencer puede subir contenido asociado a una marca si no existe expresa mención a su carácter publicitario. Es decir, no se podrá etiquetar a la marca ni hacer mención al socio comercial si no se informa de manera clara que se trata de un post publicitario, independientemente de que exista o no un contrato de colaboración o patrocinio previo.

¿Qué es publicidad y qué es contenido informativo en una cuenta influencer?

Y es que determinar qué es publicidad y qué contenido informativo es un tanto complicado. Los alemanes no se han complicado, y para ellos cualquier “recomendación” asociada a una marca es publicidad, por lo que las menciones deberán ir respaldadas por una colaboración previa y/o estableciendo el carácter publicitario de las mismas. (Reciente Jurisprudencia del Tribunal de Berlín de 24 de mayo de 2018)

Se deben prestar especial atención a los Términos y Condiciones (T&C) de cada perfil social, y no infringir ninguna de sus políticas. Especial consideración tiene este aspecto en relación con la información publicitaria. Por ejemplo, en Instagram sus “Políticas de Contenido de Marca” requieren que los influencers etiqueten a la marca/socio comercial en los casos en los que existe un tipo de compensación por la publicación. Una vez etiquetado, aparecerá como espacio patrocinado. Además, Instagram da la opción de permitir a la marca que promocione el contenido subido. Eso sí, solo podrán etiquetar aquellos socios comerciales o marcas que previamente lo hayan autorizado. Esto, entre otras cosas, lo que persigue es que no se cree la expectativa de “falsos patrocinios” en las redes, lo que sin duda puede aumentar seguidores o la probabilidad de futuras colaboraciones.

Las cláusulas de exclusividad también son necesarias si lo que queremos es que la influencer no colabore con diferentes marcas en relación con un mismo producto. Aunque esto en la práctica no sea muy efectivo, pues puede perderse un poco “la razón de ser” de estas bloggers en las redes. Porque la razón por la cual miles, incluso millones de consumidoras y consumidores deciden seguir a estas personas es por su contenido subido motu proprio y como recomendación supuestamente basada en su experiencia personal. Si sobrepasan esta línea, incluso se les puede generar un daño reputacional que cause la pérdida de seguidores. Quizás, y en todo caso, podamos hablar de exclusividad por cierto periodo de tiempo o en relación con un producto determinado.

La confidencialidad debe ser un must al redactar el contrato de colaboración, más si cabe, en un contrato laboral. En la industria de la moda los secretos empresariales, y el know how, de la cadena de producción y retail, es uno de los bienes intangibles más preciados y, muchas veces, lo que marca la diferencia entre tener éxito o fracasar en esta industria tan exigente y globalizada.

No nos podemos olvidar de la protección de datos. Pensemos en cómo funcionan los sorteos en Instagram. Las menciones de terceras personas en un perfil público, ¿suponen una comunicación no autorizada de datos a terceros?, o ¿cumplo siempre con el deber de información cuando recabo datos? Todas estas cuestiones tienen que ser tratadas de manera previa, siempre prestando especial atención al RGPD y a los T&C.

Hemos resumido algunas de las “cuestiones legales” que influencers y personajes públicos deben tener en cuenta a la hora de desarrollar su actividad en las redes. Sin embargo, aún queda un largo recorrido de regulación, y es que, como es sabido, la tecnología avanza a pasos agigantados, mientras la legislación siempre va a uno o varios pasos por detrás. Como hemos visto, existen muchos vacíos legales, sobre todo en relación con la publicidad y la información proporcionada a los seguidores.

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Lucía Martín-Sanz

Abogada. Departamento de Marcas.

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