El nombre comercial: Absurdo e inservible

Basta con el título de estas líneas para apreciar ya de entrada por donde van a ir “los tiros” de este artículo. La pregunta es sencilla:

¿Sirve de algo hoy la figura del Nombre Comercial (NC)?

Pues bien, a pregunta sencilla, respuesta igual: El nombre comercial es una figura anacrónica que, al menos hoy, para nada sirve.

Sí, sí, ya sé que todos hemos registrado a favor de nuestros clientes nombres comerciales, pero la principal razón era porque existía esa posibilidad. Y porque se arrastraba desde el antiguo Nomenclator, en el que no existían las marcas de servicio o la necesidad de dotar de protección a algunas marcas. Pero desde 1966 que cambiamos al Arreglo de Niza, ha habido tiempo de replantearse la utilidad del nombre comercial. Cuestión aparte, y en la que no entraré, son los servicios de venta. Pasemos de puntillas sobre el foso de caimanes.

Cuando nos preguntan la diferencia, por ejemplo, entre la marca “Banesto” para “servicios bancarios” de la clase 36 y el nombre comercial “Banesto” para un “negocio bancario”, se nos queda cara de póker, que es la que protege a la cara real, que no es otra más que la de: “a ver qué digo yo ahora…”.

Para complicar aún más el tema, la OEPM no tuvo más remedio que admitir primero la posibilidad de registro de nombres comerciales consistentes en denominaciones caprichosas, y después, la posibilidad de nombres comerciales mixtos o gráficos.

Desde el Departamento de marcas de H&A, tuve el honor de participar en los dos casos que motivaron ese “cambio de criterio” de la OEPM (creo recordar que entonces todavía Registro de la Propiedad Industrial), lo que ciertamente me llena de orgullo y alegría, ya que no es fácil que la Administración cambie, así como así, un determinado “statu quo”.

Es cierto que cuando el nombre comercial tenía que coincidir exactamente con el nombre de la razón social escriturada del titular del mismo (así se exigía entonces), algún sentido tenía, ya que lo normal es que la marca fuera diferente (más o menos) a la razón social y además, nos encontrábamos con una razón social que tenía poca protección desde el punto de vista comercial, máxime si las actividades de la empresa eran de prestación de servicios, no reconocida, como he dicho, en el Nomenclator español.

Esas razones (para mí, insuficientes) podían sin embargo “avalar” en alguna medida la existencia del nombre comercial.

Pero claro, cuando se aceptan nombres comerciales caprichosos, o con gráficos, y cuando, como hoy, para más “inri”, se tienen que clasificar las actividades de acuerdo con el Nomenclátor de Niza, (exactamente igual que las marcas), hemos convertido a nuestro querido, viejo y retórico “nombre comercial” en una marca “bis” sin sentido.

Si a ello unimos el viejísimo artículo 8 del Convenio de la Unión de París (España lo firmó en 1883; lo ratificó el 6 de Junio de 1884 y entró en vigor el día de San Fermín del mismo año), según el cual: El nombre comercial será protegido en todos los países de la Unión sin obligación de depósito o de registro, forme o no parte de una marca de fábrica o de comercio, pues el lío la polémica y los ríos de tinta están servidos.

Podría defenderse una postura favorable al nombre comercial con un argumento tan poco sólido, aunque bastante actual, como el de que “todos los países lo tienen”. Pero al margen de lo demoledor de nuestro refranero (“mal de muchos, consuelo de tontos”), lo cierto es que la figura del nombre comercial es y ha sido inexistente en la mayoría de ordenamientos jurídicos de todo el mundo.

O sea, que el Derecho Comparado tampoco ayuda a mantener a nuestro “viejo amigo”.

Volviendo por lo tanto al principio, es lógico por cuanto antecede que, mi opinión sea la de oficiar cuanto antes un honroso y sentido funeral al nombre comercial. Ello es algo que, desde la vieja Ley de Marcas de 1988, algunos ya “clamamos” y “reclamamos”.

Y, sin embargo, el legislador ha mantenido la figura en todos los textos posteriores incluido el actual, que prácticamente reproduce la legislación comunitaria en la materia, siendo así que en la legislación de la UE precisamente no existe el nombre comercial.

A veces, reflexionando sobre el tema, llego a la conclusión de que quizás la postura que mantengo es excesivamente radical, y que si nuestros “padres legisladores” no han querido eliminar al nombre comercial desde el viejo Estatuto de Propiedad Industrial hasta hoy a través de los distintos textos legales que han existido, será por algo.

Un algo que a mí se me escapa…

Un recorrido por la historia del nombre comercial

Veamos cómo se ha definido en el tiempo nuestro controvertido nombre comercial:

En la Ley de 1902, simplemente se preveía el registro del nombre comercial como algo “potestativo”. Así, su artículo 36 indicaba que Es potestativo el registro del nombre comercial, mas sólo constituirá éste propiedad exclusiva mediante aquel trámite, el cual, desde la fecha dé la inscripción, producirá efectos jurídicos.

Y previamente, el artículo art. 33 definía que: Se entiende por nombre comercial, el nombre, razón social o denominación bajo las cuales se da a conocer al público un establecimiento agrícola, fabril o mercantil.

Por su parte, el artículo 209 del Estatuto de la Propiedad Industrial de 1929 ya presentaba una concreta definición regulando otra figura que (afortunadamente, ésta sí) en su momento desapareció por su anacronismo: el Rótulo de Establecimiento.

Concretamente el tan alabado (justamente) “EPI” indicaba que:

Se considerarán como tales los nombres de las personas y las razones y denominaciones sociales, aunque estén constituidas por iniciales que sean los propios de los individuos. Sociedades o entidades de todas clases, que se dediquen al ejercicio de una profesión o al del comercio o industria en cualquiera de sus manifestaciones.

Obsérvese que circunscribe el nombre comercial a personas, razones y denominaciones sociales, con lo que, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, podríamos argumentar cierta justificación para su existencia.

Pero ya después, la ley de 1988, en su artículo 76, rezaba lo siguiente:

“1. Se entiende por nombre comercial el signo o denominación que sirven para identificar a una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad empresarial y que distinguen su actividad de las actividades idénticas o similares.”

Fue con ocasión de esta ley de 1988, cuando a mi juicio debió desaparecer el nombre comercial.

Llega, años después la Ley de 2001 que, en su artículo 87, prácticamente reproduce la anterior, al decir que:

“1. Se entiende por nombre comercial todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares.

Y así llegamos a la modificación de la Ley de Marcas de 2018 que entró en vigor este mismo año y cuyo artículo 87 (también el 87) define el NC de la manera siguiente :

“1. Se entiende por nombre comercial todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares.”

Pero, además, nuestra Ley, insistiendo en la “ceremonia de la confusión” que ya había iniciado la Ley anterior, en el punto 2 del mismo artículo se “despacha” señalando que:

2. En particular, podrán constituir nombres comerciales:

a) Los nombres patronímicos, las razones sociales y las denominaciones de las personas jurídicas.
b) Las denominaciones de fantasía.
c) Las denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial.
d) Los anagramas y logotipos.
e) Las imágenes, figuras y dibujos.
f) Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores.

Muy “clarificador”: casi cualquier cosa puede ser un nombre comercial.

Aceptar el registro de nombres comerciales caprichosos o con gráficos y tener que clasificar las actividades que protegen siguiendo la Clasificación Internacional de marcas, ha convertido a este signo distintivo en una marca “bis” sin sentido.

Inoperante e ineficaz

Todo lo anteriormente desarrollado en estas breves líneas creo que es, a mi juicio, suficiente para llegar a la conclusión de la inoperancia e ineficacia de una figura anacrónica sin sentido que lo único que puede provocar es perplejidad y confusión, entre nuestros socios comunitarios, por ejemplo. Hay que recordar que, a efectos de oposición, el nombre comercial para el Reglamento de marcas de la Unión Europea no se considera un registro similar a la marca, sino “…otro signo utilizado en el tráfico económico de alcance no únicamente local”, y ello, únicamente, porque en España puede oponerse a una solicitud de registro de marca.

Claro que, con la misma fuerza y rotundidad que clamo por la desaparición del nombre comercial, deseo que cualquiera de mis compañeros me rebata y discuta mi radical postura…

Mario Carpintero López
6 de Agosto de 2019. (Fecha, por cierto, muy señalada en mi calendario).