¿Cuándo está permitido el spam?

La LSSI regula el régimen de las comunicaciones electrónicas con fines comerciales y establece un claro régimen de prohibición cuando las mismas no son solicitadas o autorizadas por el destinatario. A pesar de la importante cantidad de sanciones anuales son muchas las empresas que siguen realizando este tipo de campañas de marketing...

Probablemente, hoy en día, cualquier persona que sea titular de una cuenta de correo electrónico o de un teléfono móvil es víctima de los correos electrónicos denominados spam.

Spam es el término anglosajón conocido como el “correo electrónico no deseado”. Se trata de correo electrónico o mensajes (sms) comerciales –normalmente con fines publicitarios- enviados de forma masiva a cientos de destinatarios que no han autorizado el envío de los mismos.

En España, nuestra legislación prohíbe expresamente el spam, pues la ley que regula tal actividad, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI) dispone que si no se ha solicitado o se ha autorizado expresamente, el envío de spam es ilícito y susceptible de infracción.

Concretamente el artículo 21.1 refleja que: “Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”.

En el segundo y tercer párrafo del mismo artículo 21.2 se establece además que:

“En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.

Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.”

A juzgar por las resoluciones dictadas por la Agencia Española de Protección de Datos hasta hace poco (finales de 2014) era necesario que el consentimiento del destinatario para recibir comunicaciones comerciales fuera expreso. Es decir que en el momento de la recogida de datos, se le pregunte al usuario si está de acuerdo en recibir comunicaciones comerciales.

En el año 2011, se produjo un cambio jurisprudencial en relación con el consentimiento y la regulación del envío de correos electrónicos comerciales a clientes. Todo empezó a raíz del Procedimiento Sancionador 00470/2009 por el cual la Agencia interpuso una multa de 30.001 € a una empresa por el envío de emails con contenido comercial a sus consumidores sin su consentimiento expreso, considerando que infringía el artículo número 21, infracción grave recogida en el 38.3.c de la LSSI, que dispone:

El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”

A su vez, la empresa multada interpuso un recurso contencioso administrativo contra la resolución 02592/2009 de la Agencia. En fecha de 15 de julio de 2011, la Audiencia Nacional dictó sentencia (SAN 3673/2011) estimando en parte el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la empresa sancionada y rebajó la infracción de grave a leve, y en consecuencia, la cantidad de la multa de 30.001€ a 6.000 €.

El motivo quedó argumentado por lo siguiente: “Ha quedado acreditado, y así lo recoge la Agencia de Protección de Datos, que en cada uno de los mails remitidos se ponía en conocimiento del denunciante la posibilidad de oponerse a recibir nuevas comunicaciones con un fácil procedimiento consistente en presionar el clic que se incluía en la comunicación, sin que el denunciante hubiese activado tal sistema y ello puede interpretarse como conformidad con los posteriores envíos”.

De ese modo, la Audiencia Nacional modificó el criterio de autorización de recepción de comunicaciones comerciales, introduciendo el consentimiento tácito del usuario para la recepción lícita de spam estableciendo que la simple posibilidad de oponerse fácilmente a recibir comunicaciones sin que el usuario ejerciera tal derecho significa que estaba consintiendo el envío de las mismas.

A pesar de dicha importante sentencia, no ha sido hasta la resolución dictada el 8 de septiembre de 2014, por el procedimiento E/01948/2014 cuando la Agencia ha archivado una denuncia interpuesta a una empresa por la recepción de comunicaciones comerciales consentidas de manera tácita. Concretamente en dicha resolución la Agencia dictaminó que “es plenamente aplicable el criterio de la Audiencia Nacional según el cual la denunciada pudo entender que la ausencia de oposición al primero de los mensajes suponía conformidad con el envío de los siguientes“.

De lo anterior, podemos concluir que finalmente el criterio se ha asentado en la doctrina de la Agencia y que basta con el consentimiento tácito para que se consideren consentidas las comunicaciones.

Es decir, en los casos en que el prestador de servicios disponga de un método fácil y rápido para oponerse a las comunicaciones comerciales y el usuario no lo utilice, se entenderá que está otorgando su consentimiento para recibirlos. El método usual es el link que suele aparecen en las newsletter, por el cual, cuando el consumidor pincha, se le redirige a otra página donde se le permite darse de baja, aunque también es válido el envío de un correo al prestador de servicios indicando que no se desean recibir correos comerciales.

A pesar de que este cambio, el problema del spam sigue estando en el orden del día y la Agencia sigue dictando resoluciones sancionadoras. Cada año son muchas las resoluciones en las cuales la sanciona a empresas que realizan dichas prácticas de marketing por no ajustarse a lo dispuesto en la LSSI.

Por ejemplo, en la Resolución R/03237/2015, se interpuso una multa de 55.000 € a la empresa de telecomunicaciones TEKOA CANALTV, S.L. por el envío de SMS sin contar con el consentimiento o autorización previa del denunciante, sin contar con relación contractual alguna entre la empresa y el denunciante, y que los SMS no contenían información sobre el procedimiento para solicitar la baja en el envío de comunicaciones comerciales.

En otra resolución, la Resolución R/03121/2015 la Directora de la Agencia impuso una multa de 10.000 € a la multinacional EDREAMS por el envío de comunicaciones comerciales no autorizadas en su cuenta de correo electrónico, a pesar de haberse opuesto reiteradamente a su recepción.

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Maria Diví

Maria Diví

Responsable del Área de Derecho Digital. Abogada.

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